Svårare att förlikas vid tvister om upphandling

Advokaten Kristian Pedersen och juristen Johan Falk.

Advokaten Kristian Pedersen och juristen Johan Falk.

En ny dom från EU-domstolen begränsar möjligheterna för upphandlande myndigheter och leverantörer att förlikas i tvister om offentligt upphandlade kontrakt. Advokaten Kristian Pedersen och jurist Johan Falk på Advokatfirman Kahn Pedersen kommenterar domen.

EU-domstolen har i en dom den 7 september 2016 (i mål C-549/14 Finn Frogne) klargjort att även en minskning av omfattningen av ett offentligt upphandlat avtal kan utgöra en sådan väsentlig förändring som kräver att en ny upphandling genomförs.

Domen klargör också att den omständigheten att det uppkommit tvist, och att parterna vill träffa en förlikning, inte är en godtagbar ursäkt för att avstå från ny upphandling om förlikningen innebär en väsentlig förändring av avtalet.

Fakta i målet
Den danska staten inledde år 2007 en upphandling av leverans av ett omfattande kommunikationssystem för larmtjänster samt underhåll av detta system under flera år. Den danska myndigheten Rigspolitiet ved Center for Beredskapskommunikation (CFB) blev senare ansvarig myndighet för upphandlingen.

Kontraktet, som var värt drygt 70 miljoner euro, ingicks med Terma A/S den 4 februari 2008. Av de cirka 70 miljonerna euro bestod drygt 40 miljoner euro av en minimilösning som beskrivits i förfrågningsunderlaget. Det resterande beloppet rörde optioner och tjänster som inte nödvändigtvis skulle genomföras.

Under avtalstiden uppstod svårigheter att leverera i rätt tid, och parterna blev oense om vems ansvar det var att kontraktet inte kunde fullgöras.

Efter förhandlingar träffade parterna ett förlikningsavtal som innebar att kontraktet begränsades till leverans av ett radiokommunikationssystem för det regionala polisväsendet till ett värde av cirka 4,7 miljoner euro och att CFB av Terma skulle köpa två centrala serverkluster för cirka 6,7 miljoner euro.

Serverklustren hade Terma köpt för att kunna fullgöra det ursprungliga kontraktet genom att hyra ut serverklustren till CFB. Genom förlikningen avsåg parterna att avsäga sig alla rättigheter som följde av det ursprungliga kontraktet, med undantag av de åtaganden som följde av förlikningen.

Finn Frogne A/S, som inte hade varit med i den ursprungliga upphandlingen, klagade till den danska Klagenævnet for Udbud (Besvärsnämnden för offentlig upphandling) som avslog klagomålet. Frogne överklagade avslagsbeslutet till Østre Landsret (Appellationsdomstolen för region öst), som avslog överklagandet. Frogne överklagade då till Højesteret (den danska Högsta domstolen), som vilandeförklarade målet och begärde ett förhandsavgörande från EU-domstolen.

Nationella domstolar har möjlighet att ställa frågor till EU-domstolen om tolkningen av EU-rättsliga bestämmelser och de nationella högsta instanserna är i vissa fall skyldiga att göra det.

Huvudfrågan i målet
Den fråga som Højesteret ställt till EU-domstolen, och som EU-domstolen därför skulle bedöma, var om de grundläggande EU-rättsliga principer som gäller för alla offentliga upphandlingar och EU-domstolens tidigare rättspraxis ska tolkas så att en väsentlig ändring av ett upphandlat kontrakt inte kan ske utan att en ny upphandling genomförs. Och om detta  gäller även om den väsentliga ändringen objektivt sett är ett förlikningsavtal som innebär att parterna ger avkall på sina krav för att lösa en tvist där utgången är oviss och där tvisten uppstått på grund av svårigheter att fullgöra kontraktet.

De grundläggande EU-rättsliga principerna är icke-diskrimineringsprincipen, likabehandlingsprincipen, öppenhetsprincipen, proportionalitetsprincipen och principen om ömsesidigt erkännande. Dessa principer framgår, för svenskt vidkommande, av 1 kap. 9 § LOU.

EU-domstolens bedömning
EU-domstolen inledde med att konstatera att det enligt dess tidigare rättspraxis inte är tillåtet för den upphandlande myndigheten och den vinnande anbudsgivaren att efter upphandlingen göra väsentliga ändringar i kontraktet.

Sådana väsentliga ändringar kan exempelvis vara att låta kontraktet omfatta även sådant som inte ingått i upphandlingen, eller att göra kontraktet mer förmånligt för leverantören. Detsamma gäller sådana ändringar som, om de hade funnits med i den ursprungliga upphandlingen, hade medfört att fler anbudsgivare hade kunnat delta. Detta gäller, enligt EU-domstolen, även väsentliga ändringar som innebär en inskränkning av kontraktet, eftersom en sådan inskränkning, om den varit känd på förhand, skulle ha inneburit att även mindre leverantörer hade kunnat lämna anbud i upphandlingen.

EU-domstolen klargjorde också att väsentliga ändringar i princip inte kan ske genom en överenskommelse mellan den upphandlande myndigheten och den vinnande anbudsgivaren, utan att väsentliga ändringar endast får göras om de förutsetts och framgår av de ursprungliga kontraktsvillkoren. Annars kräver väsentliga ändringar att en ny upphandling genomförs.

En tvist är ingen giltig ursäkt
Att en väsentlig ändring tillkommit som ett resultat av en tvist, och att parterna träffat en förlikning, i stället för att ändringen beror på deras avsiktliga önskan att omförhandla kontraktsvillkoren kan enligt EU-domstolen inte rättfärdiga att den väsentliga ändringen genomförs utan en ny upphandling.

Det är inte möjligt att bortse från de grundläggande EU-rättsliga principerna när tvister mellan upphandlande myndigheter och leverantörer ska lösas, inte ens när det gäller tvister som uppkommit av skäl som ligger utanför parternas kontroll.

Tvärtom anser EU-domstolen att det faktum att vissa kontrakt kan vara osäkra gör det möjligt att förutse att genomförandet kan vara förenat med svårigheter. Upphandlande myndigheter måste därför fastställa kontraktsföremålet med försiktighet och ta höjd för eventuella behov av förändringar när de utformar kontraktsvillkoren.

Genom att ange att villkoren kan komma att justeras, och på vilket sätt, kan den upphandlande myndigheten säkerställa att alla leverantörer som är intresserade av att delta i upphandlingen är införstådda med att vissa förändringar kan komma att ske under kontraktstiden.

EU-domstolen besvarar därför Højesterets fråga på så sätt att en väsentlig ändring av ett upphandlat kontrakt inte får göras utan att en ny upphandling genomförs.

Det gäller även om den väsentliga förändringen är ett förlikningsavtal som innebär att parterna ömsesidigt ger avkall på sina krav för att lösa en tvist, där utgången är oviss och som har uppstått på grund av svårigheter att fullgöra kontraktet.

Sådana väsentliga ändringar kan bara göras utan ny upphandling om det förutsetts och reglerats i de ursprungliga kontraktsvillkoren.

 

Slutsatser av domen

  • En väsentlig ändring av ett offentligt upphandlat kontrakt får inte göras utan att en ny upphandling först genomförs, om inte ändringen förutsetts och reglerats i det ursprungliga kontraktet.
  • Det gäller även väsentliga förändringar som innebär att kontraktets omfattning minskar.
  • Det faktum att en väsentlig ändring beror på att parterna träffat en förlikning, för att lösa en tvist, innebär inte att den upphandlande myndigheten kan avstå från att genomföra en ny upphandling.
  • Upphandlande myndigheter måste därför även beakta bestämmelserna i LOU när de överväger att träffa förlikningar om tvister som rör offentligt upphandlade kontrakt.

Kristian Pedersen, advokat
Johan Falk, jurist
Advokatfirman Kahn Pedersen