Olle Lindberg och Kristian Pedersen kommenterar nya upphandlingslagstiftningen.
Sveriges nya upphandlingslagar innebär ett antal betydelsefulla nyheter som påverkar både upphandlande myndigheter och leverantörer. Advokat Kristian Pedersen och biträdande jurist Olle Lindberg på Advokatfirman Kahn Pedersen redogör här för några av de viktigaste nyheterna.
I och med årsskiftet har Sverige fått nya upphandlingslagar.
Nya lagar om offentlig upphandling (LOU) och om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) har ersatt de tidigare motsvarande lagarna, och dessutom har en helt ny lag om upphandling av koncessioner (LUK) tillkommit.
De nya lagarna gäller för upphandlingar som påbörjats den 1 januari 2017 eller senare,
Utökats och moderniserats
De nya upphandlingslagarna är ett resultat av de nya EU-direktiv om upphandling som antogs i februari 2014 och innebär att upphandlingslagstiftningen utökats och i vissa avseenden moderniserats.
Den grundläggande strukturen i lagstiftningen är visserligen densamma som tidigare och det finns delar som i stort sett är oförändrade jämfört med tidigare.
Men det finns också mycket som är ändrat, både i stort och smått. Det finns även ett antal nya företeelser som inte har någon motsvarighet i de tidigare lagarna.
Uppdelning av kontrakt
Ett av de uttalade syftena med den nya lagstiftningen har varit att underlätta små och medelstora företags deltagande i offentliga upphandlingar. Detta syfte kommer till uttryck på flera olika sätt i de nya lagarna.
En nyhet med detta syfte är nya bestämmelser om att en upphandlande myndighet får dela upp ett kontrakt i flera olika delar. Det är med andra ord numera möjligt att dela upp stora kontrakt i mindre delar som inte bara stora, utan även små och medelstora, företag kan lämna anbud på.
Det finns visserligen ingen skyldighet att göra en sådan uppdelning, men om myndigheten inte delar upp kontraktet i mindre delar är den skyldig att skriftligen förklara varför ingen uppdelning skett.
Om en uppdelning av kontraktet görs, ska myndigheten bestämma om leverantörerna får lämna anbud på en, flera eller alla delar av kontraktet. Det är alltså möjligt att begränsa antalet delar som en anbudsgivare får konkurrera om. Myndigheten får även begränsa det antal delar av kontraktet som en och samma leverantör kan tilldelas.
Bestämmelserna om uppdelning av kontrakt kan sannolikt bidra till att vårda konkurrensen i branscher som tidigare haft problem med alltför stora upphandlingar. Rätt använda kan de sannolikt också bidra till att minska antalet överprövningar, eftersom fler leverantörer får del av de upphandlade kontrakten.
Bestämmelserna gäller dock endast för de direktivstyrda upphandlingarna, det vill säga där kontraktsvärdet överstiger de så kallade tröskelvärdena.
Maximalt omsättningskrav
En annan nyhet som syftar till att underlätta små och medelstora företags deltagande i offentliga upphandlingar är att det numera finns en uttrycklig begränsning för hur stor omsättning som en upphandlande myndighet får kräva att en leverantör har i förhållande till vad som ska upphandlas.
Bestämmelserna innebär att krav på att anbudsgivare ska ha en viss lägsta omsättning för att kunna tilldelas kontraktet, som huvudregel, inte får ställas högre än två gånger så högt som det uppskattade värdet av upphandlingen.
Myndigheten får dock kräva en högre omsättning om det finns särskilda skäl för det. De särskilda skälen ska ha att göra med upphandlingsföremålets art och myndigheten måste redovisa skälen i upphandlingsdokumenten.
Exempel på sådana särskilda skäl skulle kunna vara att kontraktet är verksamhetskritiskt för den upphandlande myndigheten och att det därför är viktigt att säkerställa att leverantören verkligen har den ekonomiska och finansiella ställning som garanterar att uppdraget kan utföras under hela kontraktstiden. Eller att uppdraget är sådant att det innebär ett stort ekonomiskt risktagande för leverantören.
Utökade möjligheter till förhandling enligt LOU
Ett av de områden som oftast brukar nämnas bland nyheterna i nya LOU är att möjligheterna till förhandling har ökat.
Det förhandlande förfarandet får användas om myndighetens behov inte kan tillgodoses utan anpassning av lättillgängliga lösningar eller om föremålet för kontraktet inbegriper formgivning eller innovativa lösningar.
Förhandlat förfarande får också användas för vissa komplexa eller riskfyllda kontrakt, eller om den upphandlande myndigheten inte med tillräcklig precision kan utarbeta den tekniska specifikationen. Dessutom får förhandlat förfarande användas om myndigheten har genomfört en upphandling där de inkomna anbuden är ogiltiga eller inte acceptabla.
Uteslutning av leverantörer
Nytt är också att om en upphandlande myndighet överväger att utesluta en leverantör från att delta i en upphandling, måste myndigheten – innan den fattar beslutet – ge leverantören tillfälle att yttra sig över myndighetens skäl för uteslutning.
Men det finns även andra betydelsefulla skillnader, när det gäller uteslutning, mellan de nya och de gamla lagarna. Enligt de gamla lagarna var vissa omständigheter obligatoriska uteslutningsgrunder, det vill säga att myndigheten var tvungen att utesluta leverantörer i vissa fall, medan andra var frivilliga (så kallade fakultativa) uteslutningsgrunder.
Denna uppdelning återfinns även i de nya lagarna, men med den skillnaden att upphandlande myndigheter numera är skyldiga att kontrollera om det finns skäl för uteslutning enligt de obligatoriska uteslutningsgrunderna.
Tidigare hade myndigheterna ingen sådan kontrollskyldighet om de inte fick ”befogad anledning” att misstänka att det fanns skäl för uteslutning, men numera ska alltså en kontroll alltid göras. Tillämpningen av denna bestämmelse kommer sannolikt att orsaka en del praktiska svårigheter.
Ett exempel på detta är att upphandlande myndigheter måste kontrollera om företrädarna för ett bolag som myndigheten avser tilldela kontrakt, det vill säga i vart fall styrelse och vd, men sannolikt även andra personer i ledande befattningar, har dömts för sådana brott som nämns bland de obligatoriska uteslutningsgrunderna.
Detta innebär i praktiken att samtliga dessa personer kommer att behöva begära utdrag ur belastningsregistret om sig själva, varje gång bolaget står i begrepp att tilldelas ett kontrakt i en offentlig upphandling.
Den påtagliga ökning av sådana sökningar i belastningsregistret, vilket blir följden av de nya bestämmelserna, kommer sannolikt att orsaka ett påtagligt merarbete för Polismyndigheten.
En ytterligare nyhet som gäller uteslutning är bestämmelser om så kallad self-cleaning. Dessa bestämmelser innebär att även om det finns skäl för uteslutning av en leverantör, får uteslutning inte ske om leverantören genomgått en self-cleaningprocess, genom att bland annat medverka till utredning av tidigare oegentligheter i verksamheten, ersätta eventuella skador som uppkomma och vidta lämpliga åtgärder för att förhindra ytterligare brott eller allvarliga fel i verksamheten.
ESPD – Europeiskt enhetligt upphandlingsdokument
Ytterligare en nyhet är det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet ESPD(European Single Procurement Document).
Syftet med ESPD är att anbudsgivare ska kunna lämna en så kallad egen försäkran om att det inte finns skäl att utesluta dem samt att de uppfyller alla kvalificeringskrav i upphandlingen.
Avsikten är att inte alla anbudsgivare ska behöva ge in dokumentation om detta, att en egen försäkran ska räcka och att den upphandlande myndigheten bara ska begära in dokumentation från den anbudsgivare som ska tilldelas kontraktet (alternativt de anbudssökande som ska bjudas in till anbudsgivning då ett upphandlingsförfarande i två steg tillämpas).
För upphandlingar över tröskelvärdena är det obligatoriskt för upphandlande myndigheter att tillhandahålla ett ESPD.
Trots att syftet med ESPD varit att förenkla visar erfarenheter från Danmark som redan har haft de nya reglerna i kraft under cirka ett års tid, att bestämmelserna om ESPD snarare i vissa avseenden gjort upphandlingarna mer komplicerade.
Bristfälligt och komplicerat utformade dokumentet och komplicerade rutiner för den praktiska hanteringen är några av de saker som beskrivs som problematiska.
Utvärderingsgrunder
En nyhet av mer kosmetisk karaktär, men som är mycket viktig att känna till för både upphandlande myndigheter och leverantörer, är att terminologin kring utvärderingsgrunderna har ändrats.
I de tidigare lagarna fanns två grunder för utvärdering av anbud, ”lägsta pris” och ”det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet”.
I de nya lagarna har detta ändrats, så att upphandlande myndigheter alltid ska anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.
Begreppet ”det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet” har dock inte längre samma innebörd som i de tidigare lagarna, utan är numera ett samlingsbegrepp för de tre grunder för utvärdering som får användas.
Dessa tre utvärderingsgrunder är ”bästa förhållandet mellan pris och kvalitet” (som i praktiken är detsamma som det som tidigare hette det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet), kostnad (exempelvis en varas livscykelkostnad) eller pris (det som tidigare benämndes lägsta pris).
Bakgrunden till denna ändring är en, enligt många missriktad, politisk vilja att minska fokus på pris i offentliga upphandlingar, till förmån för kvalitetskriterier.
Det är dock, som framgått ovan, fortfarande möjligt att utvärdera anbuden enbart utifrån lägsta pris, men det behöver inte innebära att kvaliteten inte har betydelse i upphandlingen.
Tvärtom kan den upphandlande myndigheten, genom att ställa höga obligatoriska kvalitetskrav, säkerställa att det som upphandlas håller hög kvalitet trots att endast priset blir föremål för utvärdering.
Innovationspartnerskap
Genom de nya lagarna har det också införts en helt ny avtalstyp, innovationspartnerskap, och ett helt nytt upphandlingsförfarande, förfarande för inrättande av innovationspartnerskap. Avtalstypen och förfarandet får användas om myndighetens behov inte kan tillgodoses genom lösningar som finns på marknaden.
Ett innovationspartnerskap innefattar såväl utvecklingen och framtagandet av den innovativa lösningen samt efterföljande köp av den färdigutvecklade produkten (eller processen/metoden).
Ramavtal
I nya LOU tydliggörs också att avrop från ramavtal kan göras med andra objektiva fördelningsnycklar än rangordning. En förutsättning för detta är att myndigheten har beskrivit fördelningsnyckeln i upphandlingsdokumenten.
Det tydliggörs också att avrop får göras endast av en upphandlande myndighet som i ramavtalsupphandlingen tydligt har identifierats som avropsberättigad, och från en leverantör som från början är part i ramavtalet.
Ändringar av kontrakt
De nya lagarna klargör också vilka ändringar som får göras i upphandlade kontrakt och ramavtal, utan att ny upphandling behöver genomföras.
Detta är välkommet, eftersom det på grund av oförutsedda omständigheter ofta uppkommer behov av ändringar under avtalstiden, särskilt i ramavtal eller kontrakt som löper på lång tid.
De nya bestämmelserna gäller exempelvis mindre ändringar av kontraktsvärdet (som både understiger det tillämpliga tröskelvärde och 10 procent av det ursprungliga kontraktsvärdet för varor och tjänster eller 15 procent av det ursprungliga kontraktsvärdet för byggentreprenader), vissa fall av kompletterande beställningar och vissa fall av köp för att möta oförutsedda behov.
Därutöver anges även under vilka förutsättningar ett kontrakt eller ett ramavtal får ändras genom att en leverantör byts ut mot en annan leverantör utan en ny upphandling, exempelvis till följd av företagsomstruktureringar och liknande.
För att ett leverantörsbyte ska vara tillåtet krävs dock att det inte medför andra väsentliga ändringar av kontraktet eller ramavtalet samt att den nya leverantören uppfyller kvalificeringskraven i den ursprungliga upphandlingen och inte omfattas av någon uteslutningsgrund.
Avslutande synpunkter
Det stora flertalet av de nyheter som har införts i och med de nya upphandlingslagarna syftar till att göra regelverket enklare, och i många fall har lagstiftaren faktiskt också uppnått detta.
Exempelvis är det bra att lagarna anpassats till rättspraxis från EU-domstolen, och det har också skett ett antal mindre förenklingar, bland annat när det gäller bestämmelserna om tidsfrister.
Det kan dock konstateras att en del oklarheter kvarstår, och att en del av lagarnas nyheter riskerar att skapa osäkerhet och merarbete för upphandlande myndigheter och leverantörer.
Dessa svårigheter kommer att få lösas i den praktiska tillämpningen av de nya lagarna, det vill säga i mötet mellan myndigheter och leverantörer samt i domstolarnas rättspraxis.
Kristian Pedersen, advokat
Olle Lindberg, biträdande jurist
Advokatfirman Kahn Pedersen
