Tidsnöd på grund av politiska beslut medger inte undantag från LOU

Advokat Kristian Pedersen på Advokatfirman Kahn Pedersen.

Det slår Högsta förvaltningsdomstolen fast i en ny dom. Advokat Kristian Pedersen sammanfattar domen och vilka effekter den får.

Högsta förvaltningsdomstolen har i en dom den 15 november 2017 (mål nr 4575-15) ansett att en upphandlande myndighet inte haft rätt att avstå från annonserad upphandling, och vända sig direkt till en viss leverantör, enbart för att det uppstått tidsnöd på grund av ett beslut av regeringen.

I denna artikel sammanfattar advokat Kristian Pedersen, Advokatfirman Kahn Pedersen, domen och de praktiskt betydelsefulla slutsatser som upphandlande myndigheter och leverantörer kan dra av den.

Bakgrund
Huvudregeln enligt LOU (lagen om offentlig upphandling) är att alla köp som görs av upphandlande myndigheter ska föregås av annonserad (konkurrensutsatt) upphandling. I vissa undantagsfall får dock en upphandlande myndighet använda så kallat förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Det innebär att myndigheten tar direktkontakt med en eller flera leverantörer och förhandlar med dem.

Detta får enligt LOU bland annat ske om det är absolut nödvändigt att tilldela ett kontrakt men synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av den upphandlande myndigheten, gör det omöjligt att hålla de tidsfrister som gäller för ett förfarande med föregående annonsering.

Fakta i målet
Regeringskansliet ingick år 2007 ett ramavtal med konsultföretaget PwC. Ramavtalet avsåg konsulttjänster inom områdena lokalförsörjningsfrågor och strategiska frågor avseende företag och andra juridiska personer med statligt ägande. Inom ramen för avtalet kunde Regeringskansliet och ”kommittéer och myndigheter under Regeringskansliet” avropa tjänster.

Avtalstiden för ramavtalet löpte ut den 31 mars 2011. Regeringen beslutade i november 2010 att tillsätta en utredning för att förbereda bildandet av Statens servicecenter, ett myndighetsgemensamt servicecenter med uppdrag att erbjuda tjänster inom bland annat ekonomi och personaladministration till statliga myndigheter.

I december 2010 gjorde utredningen ett avrop från ramavtalet som innebar att PwC skulle utföra tjänster åt utredningen i två etapper. I avropsavtalet angavs även att det fanns en möjlighet (option) att använda konsultstöd efter det att den andra etappen genomförts.

I november 2011 beslutade regeringen om tilläggsdirektiv som innebar att utredningen fick i uppdrag att vidta nödvändiga åtgärder för att servicecentret, som skulle inrättas som en egen myndighet, skulle kunna inleda sin verksamhet redan den 1 juni 2012. Utredningen skulle bland annat besluta om myndighetens organisation, teckna nödvändiga avtal för myndighetens räkning samt bemanna myndigheten. Detta uppdrag skulle redovisas senast den 31 maj 2012.

Den 30 maj 2012 kom utredningen och PwC överens om konsultstöd som den nya myndigheten inledningsvis skulle kunna använda sig av. Statens servicecenter inledde sedan sin verksamhet den 1 juni 2012 köpte då tjänster från PwC.

Konkurrensverket gjorde bedömningen att konsulttjänsterna inte var korrekt upphandlade eftersom någon annonsering inte hade skett. Konkurrensverket ansökte därför vid förvaltningsrätten om att Statens servicecenter skulle åläggas att betala upphandlingsskadeavgift (ett slags böter) för de konsulttjänster som utförts under perioden juni–augusti 2012.

Både förvaltningsrätten och kammarrätten ansåg att det förelegat synnerlig brådska som orsakats av omständigheter som inte kunnat förutses av Statens servicecenter, och att det varit absolut nödvändigt att tilldela kontraktet med hänsyn till den tidpunkten för myndighetens bildande som fastställts av regeringen. Konkurrensverket överklagade kammarrättens dom till Högsta förvaltningsdomstolen, som meddelade prövningstillstånd.

Högsta förvaltningsdomstolens bedömning
Högsta förvaltningsdomstolen konstaterade inledningsvis att det var fråga om tjänster som köpts utan föregående annonserad upphandling.

Eftersom parterna var överens om att kostnaden för tjänsterna översteg det tillämpliga tröskelvärdet konstaterade Högsta förvaltningsdomstolen också att huvudregeln om skyldighet att annonsera upphandlingen var tillämplig, om inte förutsättningarna för att tillämpa undantagsbestämmelsen om synnerlig brådska var uppfyllda.

Den fråga som Högsta förvaltningsdomstolen skulle ta ställning till var därför om det funnits sådana omständigheter som medför att förfarandet vid upphandlingen av de aktuella tjänsterna haft stöd i undantagsbestämmelsen om synnerlig brådska i 4 kap. 5 § första stycket 3 LOU.

Högsta förvaltningsdomstolen uttalade att det av rättspraxis från EU-domstolen framgår att undantaget från skyldigheten att annonsera upphandlingar ska tolkas restriktivt och det är den upphandlande myndigheten som måste visa att alla villkor i undantagsbestämmelsen är uppfyllda. Det innebär enligt Högsta förvaltningsdomstolen att det ställs höga krav på att en upphandlande myndighet har en god organisation och framförhållning i sin planering.

Högsta förvaltningsdomstolen uttalade därefter att det saknades anledning att ifrågasätta att det, med den tid som stod till buds, var nödvändigt att Statens servicecenter i inledningsskedet kunde förlita sig på konsulttjänster för att kunna fullgöra sitt uppdrag. Den brådska som uppkom för att få myndigheten funktionsduglig till den 1 juni 2012 berodde på den snäva tidsram som regeringen hade satt upp.

Ett sådant regeringsbeslut om att en myndighet ska inleda sin verksamhet vid en viss tidpunkt kunde dock, enligt Högsta förvaltningsdomstolen, inte i sig anses utgöra en oförutsedd omständighet i den mening som avses i LOU.

Även om regeringens beslut satte genomförandet och starten av den nya myndigheten under press, kunde beslutet alltså inte betraktas som en oförutsedd omständighet som kunde ge rätt till avsteg från de krav som LOU ställer på hur en upphandling ska gå till. Enligt Högsta förvaltningsdomstolen hade det inte heller framkommit att den tidsramen som regeringen beslutat om motiverats av omständigheter som inte hade kunnat förutses.

Högsta förvaltningsdomstolen fann därför att det saknats förutsättningar för att tillämpa undantagsbestämmelsen, och att Statens servicecenter därför borde ha genomfört annonserad upphandling av tjänsterna.

Mot den bakgrunden beslutade Högsta förvaltningsdomstolen att förvaltningsrättens och kammarrättens avgöranden skulle upphävas. Målet återförvisades sedan till förvaltningsrätten för ny handläggning.

Kristian Pedersen, advokat

Kristian Pedersen är advokat och delägare i Advokatfirman Kahn Pedersen och specialiserad på offentlig upphandling. Han företräder såväl upphandlande myndigheter och enheter som leverantörer i alla typer av affärer mellan offentliga och privata parter samt i tvister rörande upphandlade avtal. Kristian Pedersen är även författare till böckerna Centrala frågeställningar vid offentlig upphandling och Upphandlingens grunder samt till ett mycket stort antal artiklar om upphandling och näraliggande frågor.

Slutsatser av domen (Faktaruta)

  • Domen ligger i linje med tidigare rättspraxis om att undantaget från skyldigheten att annonsera upphandlingar ska tolkas restriktivt och att det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att ett undantag är tillämpligt.
  • Det innebär bland annat att det ställs höga krav på att en upphandlande myndighet har en god organisation och framförhållning i sin planering.
  • Domen klargör också att brådska som uppkommer på grund av politiska beslut inte kan läggas till grund för att avstå från annonserad upphandling. Det gäller med all sannolikhet inte bara beslut av regeringen, utan även beslut av andra politiska organ, såsom kommunfullmäktige och kommunala nämnder.
Dela artikel:
Share on LinkedInShare on FacebookTweet about this on TwitterEmail this to someonePrint this page