En ny HD-dom ökar risken för att myndigheter tvingas betala skadestånd när de avbryter en överprövad upphandling. Advokat Kristian Pedersen och jurist Tahmina Sahibli på Advokatfirman Kahn Pedersen kommenterar domen.
Kristian Pedersen, advokat och delägare på Advokatfirman Kahn Pedersen.
Högsta domstolen har i en dom den 18 maj 2016 (i mål nr T 6224-14) ansett att en leverantör kan ha rätt till skadestånd enligt LOU när ett felaktigt tilldelningsbeslut medfört att upphandlingen avbrutits. Domen är intressant av många skäl ? inte minst för att Högsta domstolen nyanserar sin tidigare rättspraxis och klargör att det för att en anbudsgivare ska kunna få skadestånd inte krävs att kontrakt tecknats med en annan anbudsgivare.
Advokat Kristian Pedersen och jurist Tahmina Sahibli, Advokatfirman Kahn Pedersen, sammanfattar här domen och de slutsatser som upphandlande myndigheter och leverantörer kan dra av den.
Tahmina Sahibli, jurist på Advokatfirman Kahn Pedersen.
Fakta i målet
Den 20 april 2012 bjöd Statens Fastighetsverk (SFV) in till anbudsgivning i en upphandling av generalentreprenad för ombyggnad av luftbehandlingssystemet i fläktrum på Artillerigården i Stockholm. Anbudet med lägst pris skulle antas. Generalentreprenaden skulle vara färdigställd som driftsatt anläggning senast den 30 oktober 2012 och vara tillgänglig för slutbesiktning den 30 november 2012.
Endast två anbudsgivare inkom med anbud, Nils Bengtsson Byggnads Aktiebolag (NBB) och Venair Building Systems AB (Venair), och NBB:s anbud hade lägst pris. SFV förkastade dock NBB:s anbud med motiveringen att det var ofullständigt för att NBB inte lämnat referensprojekt för sina underentreprenörer. De lämnade referenserna avsåg istället total- och generalentreprenader som utförts av NBB. Den 15 maj 2012 fattade SFV ett tilldelningsbeslut som innebar att entreprenaden skulle beställas av Venair.
NBB ansökte om överprövning av tilldelningsbeslutet vid Förvaltningsrätten i Stockholm som meddelade dom den 10 juli 2012.I domen ansåg rätten att NBB uppfyllt upphandlingens krav på redovisning av kompetens. Förvaltningsrätten beslutade därför att upphandlingen skulle rättas på så sätt att NBB:s anbud skulle tas med i utvärderingen.
SFV genomförde dock ingen rättelse. Istället beslutade SFV den 17 augusti 2012 att avbryta upphandlingen. NBB begärde inte överprövning av beslutet att avbryta upphandlingen, med motiveringen att anbudens giltighetstid hade löpt ut den 11 juli 2012.
Våren 2013 inledde SFV en ny upphandling av samma projekt. NBB inkom då inte med anbud, utan Venair tilldelades uppdraget. NBB ansåg att SFV:s felaktiga tilldelningsbeslut och beslut att avbryta upphandlingen stred mot LOU och hade orsakat NBB skada. NBB väckte därför en skadeståndstalan vid Stockholms tingsrätt. Både tingsrätten och hovrätten avslog NBB:s talan, och NBB överklagade därefter till Högsta domstolen.
Högsta domstolens bedömning
Högsta domstolen hade i huvudsak följande frågor att bedöma i målet:
- om SFV brutit mot LOU genom att förkasta NBB:s anbud,
- om det fanns ett skadeståndsgrundande orsakssamband mellan SFVs felaktiga tilldelningsbeslut och det förhållandet att NBB gått miste om att tilldelas kontraktet,
- den eventuella skadans storlek samt
- om skadeståndet skulle jämkas till noll, bland annat för att NBB inte begränsat sin skada genom att ansöka om överprövning av avbrytandebeslutet, eller genom att lämna anbud i den nya upphandling som genomfördes under våren 2013.
Beträffande den första frågan ansåg Högsta domstolen att förfrågningsunderlaget skulle tolkas så att det var tillräckligt att ange egna referensprojekt för att uppfylla kravet på erfarenhet och resurser. Det var med andra ord inte fel av NBB att inte ange referensprojekt för underentreprenörer. Därför ansåg Högsta domstolen att SFV brutit mot LOU genom att felaktigt förkasta NBB:s anbud.
Skadeståndsgrundande orsakssamband
Gällande den andra frågan kom Högsta domstolen fram till att de skäl som SFV anfört för att avbryta upphandlingen utgjorde en direkt följd av den försening som uppstod i samband med överprövningen av tilldelningsbeslutet. Det var i själva verket det felaktiga beslutet att förkasta NBB:s anbud som orsakade behovet av att avbryta upphandlingen.
Med andra ord hade överprövningen lett till förseningar som i sin tur lett till att det inte fanns några giltiga anbud vid tiden då upphandlingen kunde återupptas och det blev ont om tid att genomföra arbetet inom den tidsperiod som var planerad.
Det fanns således ett orsakssamband mellan det överprövade beslutet och skälen till att upphandlingen avbröts. Därmed fanns det ett skadeståndsgrundande orsakssamband mellan SFV:s felaktiga tilldelningsbeslut och det förhållandet att NBB gått miste om att tilldelas kontraktet.
Nyansering av tidigare praxis
Avseende den tredje frågan om skadans storlek ansåg HD att NBB skulle försättas i samma läge som om upphandlingen fullföljts och NBB hade tilldelats kontraktet. Skadeståndet skulle således motsvara den vinst som NBB gått miste om.
Det krävdes enligt Högsta domstolen inte heller att kontrakt hade tecknats med en annan anbudsgivare för att NBB skulle kunna erhålla skadestånd. I denna del skiljer sig därför Högsta domstolens bedömning från den bedömning som domstolen gjort i sin tidigare rättspraxis. I det så kallade Fidelia-målet (NJA 2013 s. 762) hade den upphandlande myndigheten i två olika upphandlingar meddelat felaktiga tilldelningsbeslut. En anbudsgivare, Fidelia, ansökte därför om överprövning och (dåvarande) länsrätten beslutade om rättelse på så sätt att samtliga anbud, förutom Fidelias, skulle förkastas.
Vid en ny utvärdering avbröt dock den upphandlande myndigheten upphandlingarna med motiveringen att konkurrensen i upphandlingarna var otillräcklig. Fidelia ansökte inte om överprövning av avbrytandebesluten, utan väckte talan vid tingsrätten och yrkade ersättning för utebliven vinst på grund av de felaktiga tilldelningsbesluten.
Högsta domstolen fann då att skadestånd inte kan utgå enbart på den grunden att en myndighet meddelar ett felaktigt tilldelningsbeslut. En förutsättning för att skadestånd för utesluten vinst ska komma ifråga var i det målet, enligt Högsta domstolen, att det felaktiga tilldelningsbeslutet följdes av kontraktstecknande med en annan anbudsgivare som felaktigt vunnit upphandlingen. Eftersom så inte hade skett i målet fann domstolen att skadestånd inte kunde utgå.
I den nu aktuella domen berörde Högsta domstolen Fidelia-domen och konstaterade att de omständigheter som hade inträffat efter att tilldelningsbeslut meddelats inte prövats i Fidelia-målet. Läget var dock annorlunda i det nu aktuella målet där det faktum att tilldelningsbeslutet hade följts av ett beslut att avbryta upphandlingen låg inom ramen för vad Högsta domstolen skulle pröva.
Saknas skäl för jämkning
Slutligen, i den sista frågan om jämkning, ansåg Högsta domstolen att det saknades skäl för jämkning av skadeståndet, eftersom det inte kunde läggas NBB till last att bolaget inte begärt överprövning av avbrytandebeslutet och inte inkommit med anbud i nya upphandlingen som avsåg en annan period och vars villkor avvek från villkoren i den tidigare upphandlingen.
Kristian Pedersen, advokat
Tahmina Sahibli, jurist
Advokatfirman Kahn Pedersen
Slutsatser av domen
- Enbart ett felaktigt tilldelningsbeslut leder inte till skadeståndsansvar för den upphandlande myndigheten.
- Högsta domstolen har i tidigare rättspraxis ansett att det efter ett felaktigt tilldelningsbeslut krävs att den upphandlande myndigheten tecknat kontrakt med annan leverantör för att skadestånd för utebliven vinst ska kunna utgå.
- I den nu aktuella domen klargörs att kontraktstecknande inte är en nödvändig förutsättning för skadestånd om en upphandling avbryts på grund av ett felaktigt tilldelningsbeslut. Det vill säga om beslutet att avbryta upphandlingen är en direkt följd av det felaktiga tilldelningsbeslutet.
- En konsekvens av domen är att en upphandlande myndighet framöver inte kommer att kunna avbryta en upphandling om någon leverantör ansökt om överprövning, utan att riskera skadeståndsskyldighet i de fall då avbrytandebeslutet har samband med den överträdelse av LOU som leverantören påtalat i överprövningsmålet.
