Högsta förvaltningsdomstolens dom är intressant eftersom den klargör vilken typ och omfattning av konkurrens och ställning på marknaden som krävs för att ett bolag inte ska anses bedriva sin verksamhet på normala marknadsmässiga grunder.
Det skriver Advokat Kristian Pedersen, Advokatfirman Kahn Pedersen, i en kommentar till domen mot Akademiska Hus och Högsta förvaltningsdomstolens bedömning.
Högsta förvaltningsdomstolen har i en dom den 29 juni 2016 (i mål nr 884-15) ansett att Akademiska Hus AB är ett sådant ”offentligt styrt organ” som ska tillämpa lagen (2007:1091) om offentlig upphandling – LOU – vid sina inköp av varor, tjänster och byggentreprenader.
Domen markerar slutpunkten på en mångårig kamp mellan Konkurrensverket, som länge ansett att Akademiska Hus omfattas av LOU, och Akademiska Hus, som hittills avstått från att tillämpa LOU med motiveringen att bolaget verkar på en konkurrensutsatt marknad.
Fakta i målet
Akademiska Hus är ett av staten helägt bolag, vars verksamhet består i att äga, utveckla och förvalta fastigheter för universitet och högskolor med huvudfokus på utbildnings- och forskningsverksamhet samt bedriva därmed förenlig verksamhet.
Bolagets uppdrag är också att verka för en långsiktigt hållbar utveckling av universitets- och högskoleområden.
I oktober 2011 ingick dåvarande dotterbolaget Akademiska Hus Norr AB ett avtal med ett entreprenadföretag om utförande av på- och tillbyggnad av Sveriges Lantbruksuniversitet vid Campus Umeå till ett värde av drygt 39 miljoner kronor.
Avtalet föregicks inte av något annonserat upphandlingsförfarande enligt LOU. Dotterbolaget upplöstes senare i och med att det fusionerades med moderbolaget Akademiska Hus AB.
Förvaltningsrätten gick på Konkurrensverkets linje
Konkurrensverket ansökte hos förvaltningsrätten om att Akademiska Hus skulle förpliktas att betala 3 miljoner kronor i upphandlingsskadeavgift avseende dotterbolagets avtal med entreprenadföretaget.
I förvaltningsrätten anförde Konkurrensverket att ingåendet av avtalet borde ha föregåtts av annonsering enligt LOU, eftersom Akademiska Hus och dotterbolaget var att anse som sådana offentligt styrda organ som vid tillämpningen av LOU skulle jämställas med myndigheter.
Akademiska Hus motsatte sig bifall till ansökan, bland annat därför att bolaget ansåg att det inte var ett offentligt styrt organ i den mening som avses i LOU.
Förvaltningsrätten biföll Konkurrensverkets ansökan och beslutade att Akademiska Hus skulle betala en upphandlingsskadeavgift om 3 miljoner kronor.
Kammarrätten avslog överklagandet
Akademiska Hus överklagade domen till kammarrätten som avslog överklagandet, och Akademiska Hus överklagade därefter till Högsta förvaltningsdomstolen.
Eftersom det var ostridigt att Akademiska Hus tillgodoser ett behov i det allmännas intresse, och att det är staten som genom bolagsstämman utser styrelsen i Akademiska Hus, var huvudfrågan i målet istället om de behov som Akademiska Hus tillgodoser är av industriell eller kommersiell karaktär.
Högsta förvaltningsdomstolens bedömning
Högsta förvaltningsdomstolen inledde med att redogöra för EU-domstolens rättspraxis om offentligt styrda organ, och konstaterade att bedömningen av om ett bolag är ett offentligt styrt organ på grund av att verksamheten tillgodoser behov i det allmännas intresse som inte är av industriell eller kommersiell karaktär, ska göras med hänsyn till samtliga relevanta faktiska och rättsliga omständigheter.
Detta innefattar de omständigheter som var aktuella vid bildandet av bolaget och de villkor på vilka bolaget utövar verksamheten.
Bedömningen ska också inkludera frågan om bolagets verksamhet är utsatt för konkurrens, om det finns ett huvudsakligt vinstsyfte, om bolaget bär de förluster som uppstår i samband med utövandet av verksamheten och om verksamheten får offentlig finansiering.
Inte normala marknadsmässiga villkor
Högsta förvaltningsdomstolen gjorde därefter en analys av Akademiska Hus och den verksamhet som bolaget bedriver. Domstolen konstaterade att Akademiska Hus verksamhet inte bedrivs på normala marknadsmässiga villkor och att det huvudsakliga syftet inte är att generera vinster, även om verksamheten ska bedrivas på affärsmässig grund.
Med hänsyn till att verksamheten inte kan anses bedriven på en marknad med utvecklad konkurrens, att bolagets motparter är statliga myndigheter och att verksamheten har en mycket fördelaktig riskprofil, hade det, enligt Högsta förvaltningsdomstolen, ingen avgörande betydelse att bolaget formellt sett självt står den ekonomiska risken för verksamheten eller att verksamheten inte är offentligt finansierad.
Tre miljoner kronor i upphandlingsskadeavgift
Högsta förvaltningsdomstolen kom därför sammanfattningsvis till slutsatsen att de behov som Akademiska Hus tillgodoser inte är av industriell eller kommersiell karaktär, och att bolaget därför är ett sådant offentligt styrt organ som ska tillämpa LOU vid sina inköp.
När det gällde storleken på den upphandlingsskadeavgift som Konkurrensverket yrkat, gjorde Högsta förvaltningsdomstolen samma bedömning som underinstanserna.
Utgången i målet blev därför densamma som i förvaltningsrätten och kammarrätten, det vill säga att Akademiska Hus ska betala tre miljoner kronor i upphandlingsskadeavgift.
Kommentarer till domen
Högsta förvaltningsdomstolens dom är intressant, bland annat för att den klargör vilken typ och omfattning av konkurrens och vilken typ av ställning på marknaden som krävs för att ett bolag inte ska anses bedriva sin verksamhet på normala marknadsmässiga grunder.
För Akademiska Hus som bolag kommer domen naturligtvis att få stor betydelse. I det sammanhanget är sannolikt upphandlingsskadeavgiften på 3 miljoner kronor en mindre fråga.
Mer betydelsefullt är förmodligen de långsiktiga effekterna av domen, att Akademiska Hus för alla sina kommande inköp kommer att behöva följa bestämmelserna i LOU.
Detta kommer sannolikt att innebära ett omställningsarbete för bolaget, av samma typ som vissa andra statligt ägda bolag tidigare genomgått (såsom Svenska Spel och dåvarande Posten).
I sammanhanget bör framhållas att denna omställning på lite längre sikt inte behöver upplevas som en nackdel.
Tvärtom medför det strukturerade förhållningssätt till inköp som LOU för med sig, med bland annat ett ökat behov av bättre förberedelsearbete inför upphandlingar, ett ökat fokus på inköpsarbete, vilket i sin tur kan medföra positiva effekter för en organisation som ställer om från privat till offentlig upphandling.
Kristian Pedersen, advokat
Advokatfirman Kahn Pedersen
Begreppet offentligt styrt organ
Det är inte bara upphandlande myndigheter som måste följa bestämmelserna i LOU, utan även så kallat offentligt styrda organ måste tillämpa LOU vid sina inköp.
Med offentligt styrda organ menas sådana bolag, föreningar, stiftelser och liknande organisationer som tillgodoser behov i det allmännas intresse, under förutsättning att behovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär.
Därutöver krävs för att organisationen ska omfattas av LOU att den:
1. till största delen är finansierad av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet,
2. har en verksamhet som står under kontroll av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet, eller
3. har en styrelse eller motsvarande ledningsorgan där mer än halva antalet ledamöter är utsedda av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet.
