Foto porträtt: Marit Solberg
Från 1 november måste alla standardavtal och dokument som ingår i upphandlingar, tillgängliggöras utan kostnad för anbudsgivaren, enligt Konkurrensverket. Vad innebär det? Upphandlingsexpert Jessica Molén resonerar, med viss oro, kring konsekvenser för den offentliga upphandlingen.
När vi pratar fastigheter så är flera olika standarder väl vedertagna och etablerade, såväl hos leverantörer som beställare. Det här innebär att branschen förstår villkoren, är vana att arbeta enligt dem och snabbt kan se vad avvikelser innebär för process och resultat.
Normen säger att var och en står för att införskaffa dessa standarddokument, alltså på eget ansvar och egen bekostnad. Det är så vi gör. Och det blir mer och mer så.
Konkurrensverket, KKV, har gjort ett officiellt ställningstagande, som de börjar tillämpa i sin tillsyn från och med 1 november 2024. Vad innebär det? Jo, även standardavtal och -dokument, det vill säga sådant man generellt hänvisar till i sina upphandlingar, men som man inte bilägger, måste tillgängliggöras utan kostnad för anbudsgivaren, precis som alla upphandlingsdokument i övrigt.
Aff standardiserar förvaltningen
Inom fastighetsförvaltning finns avtalssystemet Aff, som bland annat innehåller standardiserade regelverk och definitioner, vilka väldigt många driftavtal inom olika tjänsteområden idag bygger på.
Ett viktigt gränssnitt i förvaltningen är gränsen mellan avhjälpande och planerat underhåll, där man för planerat underhåll kan behöva byggbranschens regler, det vill säga AB, ABT och ABK, och till det kommer AMA-litteraturen.
Ansvar läggs på anbudsgivare
I Upphandlingsföreskrifternas handlingsförteckning, där upphandlingsdokumenten räknas upp och rangordnas, skriver man ofta ”bifogas ej” efter standarddokumenten. De får inte distribueras hur som helst (pga rättigheter) och de kostar att köpa, så man lägger som beställare ansvaret på sina anbudsgivare att införskaffa det material de behöver för att kunna lämna anbud och uppfylla kontraktsenliga fordringar. Till saken hör att dokumenten krävs för leverantörernas arbete, inte bara i upphandling och inte bara i ett enskilt avtal (därav begreppet ”standard”). Det är alltså dokument man som beställare ska kunna förutsätta att leverantörer, som värnar om sin konkurrenskraft, faktiskt sitter på.
Kompetensbrist hos beställare och leverantör
I stort är kompetensen hos beställarna klen, medan regelverken kan finnas på plats i bokhyllan. Beställare väljer alltså att handla upp med regelverken och standarden som grund för drift och förvaltning, men har inte alltid tillgång till dem eller kan dem inte.
Och, på fastighetssidan, väljer leverantörer ofta att lämna anbud, trots att de inte alltid har tillgång till alla dokument och därmed inte vet vad som står däri. Det här gäller såklart inte alla leverantörer och kunskapen om standarder ökar successivt, men långsamt.
Redan i ovan resonemang kan man direkt se ett uppenbart problem med att hänvisa till dokument, utan att säkerställa kompetensen. Någonting måste helt klart göras åt den saken.
Kostnadsfritt underlag – – med undantag
Kap 10, LOU säger att man i upphandlingen ska ge tillgång till samtliga dokument i elektronisk form, tala om var de finns att tillgå och de måste vara gratis. Precis! De får inte kosta pengar.
Dock bjuder lagen på ett undantag som kan tolkas som en möjlighet att använda sig av avgiftsbelagda dokument, så länge man talar om var de finns att tillgå. Vi har också kapitel 9, som berör hänvisning till standarder. Men Konkurrensverket, KKV, väljer en strikt tolkning av kapitel 10, vidrör inte kapitel 9, och säger att undantaget enbart avser den elektroniska tillgängligheten av samtliga handlingar, inget annat. Allt måste vara gratis. Läser man förarbetena kan man också vara nitisk. Där finns meningsuppbyggnader med syftningar som skapar oerhörda konsekvenser, om man är strikt.
Med tanke på hur många standarder som idag refereras till i upphandling, där syftet är gemensamma krav, så kan man förstå det ramaskri som branschen sjungit ut i kör efter ställningstagandet, i synnerhet när man börjar räkna på kostnaden som skattebetalarna plötsligt ska stå för. Att släppa alla standarder fritt är troligen heller ingen lösning på kompetensproblemet, det är inte i kostnaden motståndet sitter. Så dyrt är det inte.
Sanktionerna för den som inte hoppar på KKV-tåget, är hot om kritik, något de flesta troligen kan stå ut med, och så öppnar man upp för överprövning, vilket kanske får någon upphandlare att darra till. Men kommer marknaden agera med överprövning? Kan hända, men är det troligt?
Hur göra?
Det går att tillgängliggöra standarddokument fritt, i alla fall delvis, utan att kostnaderna skenar. Men ska man sluta hänvisa till standarder, då kommer det bli riktig cirkus. Och vi kanske kan vara överens om att det är ordning och reda vi behöver, det krävs lugn och förståelse, inte kaos för att upphandlande myndigheter plötsligt börjar hitta på egna allmänna bestämmelser eller krav på husbyggnad.
Ponera att upphandlande myndighet ska handla upp drift och avhjälpande underhåll, och de vill lägga in planerat underhåll i samma avtal. Det här inbegriper alltså upphandlingsdokument omfattande samtliga regelverk för förvaltning och bygg, inklusive AMA.
- Ge tillgång
Regelverken är inte särskilt kostsamma, de kostar några hundralappar och med en ny affärsmodell kan exempelvis Svensk byggtjänst erbjuda upphandlande myndighet att köpa en tillfällig länk till de digitala dokumenten. Länken ger anbudsgivarna tillgång under upphandlingsprocessen, sen stängs den. På något vis behöver informationen skyddas, så den inte enkelt kan kopieras. Det här förutsätter jag är en ”nobrainer”.
Tillgång till regelverken i upphandlingen gör att potentiella anbudsgivare kan förstå om de faktiskt är just potentiella. Alla får samma förutsättningar i en tidsbegränsad upphandlingsprocess. Rimligt och transparent.
- Informera
Tillgång till tekniska beskrivningar i form av AMA är en annan sak. Här bör anbudsgivare ha de standarder som krävs för att kunna utföra sitt arbete enligt gällande regler och normer. Att informera i upphandlingsdokumenten om att dessa dokument är relevanta och ska efterlevas, det är bra. Det ger förutsättningar för en byggstandard som vi vill ha i det här landet. Att ställa krav på att leverantörer med rätt kompetens har dokumenten OCH kunskapen, det ger förutsättningar för kvalitet på resultatet. Men ska de delas ut gratis? Det kommer inte hända.
Att kopiera standarddokument bryter mot upphovsrätten, och är därmed inte ett alternativ. De ska alltså inte distribueras utan ägarens tillstånd.
Är KKV en rättskälla?
Upphandlingssverige kommer, om man följer KKV:s strikta upplägg, riskera ett antal kliv tillbaka i historien, då regelverk och tekniska beskrivningar inte var genomarbetade, testade eller etablerade. KKV tolkar lagen på ett sätt som försätter hela branschen i gungning.
SKR och SOI, bland andra, har tagit ställning emot KKV i denna fråga. De anser att ställningstagandet är juridiskt bristande, bland annat med avseende på just standardiserade tekniska beskrivningar (9 kap. LOU). Byggföretagen opponerar sig mot den praktiska problematiken som KKV skapar.
Sverige är inte överens.
Hur väljer ni att göra? Oavsett – AGERA! För 1 november dundrar KKV fram.
Jessica Molén
Seniorkonsult Houses and Us, specialist på fastighetsavtalen, upphandling och hållbarhet
Enligt LOU – 10 kap:
Elektronisk tillgång till upphandlingsdokumenten 7 § Den upphandlande myndigheten ska vid annonsering om upphandling, förhandsannonsering och annonsering om projekttävling med elektroniska medel ge fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten från den dag då annonsen publiceras. Den internetadress där dokumenten finns tillgängliga ska anges i annonsen. Om myndigheten inte kan ge tillgång till något upphandlingsdokument enligt första stycket, ska myndigheten i annonsen upplysa om hur leverantörerna kan få tillgång till dokumentet på något annat sätt.
