Regeringen har föreslagit ett antal förändringar i upphandlingslagstiftningen som ska bidra till att överprövningar blir mer effektiva. Advokat Kristian Pedersen och associate Albin Svensson redogör här för de viktigaste förslagen och vad ändringarna innebär för upphandlande myndigheter och enheter.
Det har under lång tid diskuterats hur överprövningar av offentliga upphandlingar kan effektiveras. Redan 2015 publicerades Överprövningsutredningen, och 2018 publicerades Förenklingsutredningen. Framförallt Förenklingsutredningen innehöll ett antal förslag som syftade till att minska antalet överprövningar.
Effektivare överprövning
Strax före årsskiftet publicerade regeringen ett utkast till lagrådsremiss. Utkastet heter En effektivare överprövning av offentliga upphandlingar. Titeln sammanfattar också på ett bra sätt regeringens ambition med förslaget.
Utkastet bygger på analysen att det varken är överprövningarna som sådana, eller hur vanligt förekommande de är, som är problemet. Upphandlande myndigheters och enheters huvudsakliga utmaning är istället de långa handläggningstiderna och osäkerheten om hur lång tid den enskilda överprövningsprocessen tar.
Det innebär att regeringen i utkastet valt bort många av de förslag som tidigare diskuterats för att minska antalet överprövningar.
Exempelvis föreslås inte några ansökningsavgifter eller att den part som förlorar ett överprövningsmål ska ersätta motpartens processkostnader. Fokus riktas istället mot regler som ska bidra till att överprövningsprocessen förkortas och effektiviseras.
Skyndsamhetskrav vid överprövning
Regeringens övergripande ambition är att korta ner handläggningstiderna i domstol. Enligt Upphandlingsmyndighetens och Konkurrensverkets senaste statistikrapport är den genomsnittliga handläggningstiden för samtliga mål 3,1 månader i förvaltningsrätten och 2,4 månader i kammarrätten.
Detta är kortare än i många andra måltyper, men samtidigt finns det ett stort samhälleligt behov av att offentliga upphandlingar sker så effektivt som möjligt. Regeringen föreslår därför ett skyndsamhetskrav för mål om överprövning.
Ett generellt skyndsamhetskrav skulle bidra till enhetligare handläggning domstolarna emellan, men även kortare och mer förutsägbara handläggningstider i varje enskilt mål. Däremot, menar regeringen, skulle exempelvis en lagstadgad tidsfrist för målens avgörande riskera att leda till att kvaliteten i handläggningen och dömandet påverkas negativt.
Preklusionsregler skapar ordning
Preklusionsregler innebär att det finns begränsningar i möjligheten att efter en viss tidpunkt åberopa nya omständigheter. Preklusionsregler bidrar därför till att skapa bättre ordning i processen och motverkar att onödigt material tillförs processen.
På så vis blir det redan tidigt i processen tydligt vad målet handlar om. Det minskar risken för att en leverantör åberopar nya omständigheter i ett sent skede. Därmed ökar, enligt regeringen, sannolikheten för att domstolen kan avgöra målet snabbare.
Preklusionsfrister i överprövningsmål
Av denna anledning föreslår regeringen att det ska införas preklusionsfrister i överprövningsmål. Reglerna innebär, något förenklat, att en leverantör som ansöker om överprövning av en upphandling, måste ha anfört samtliga omständigheter som den grundar sin talan på, inom två veckor från dagen då ansökan om överprövning gavs in till förvaltningsrätten.
Därefter måste leverantören ha en giltig ursäkt för att få åberopa nya omständigheter. Under processen i förvaltningsrätten har den upphandlande myndigheten eller enheten alltid rätt att åberopa nya omständigheter, men behöver, precis som leverantören, giltig ursäkt för att åberopa nya omständigheter i kammarrätten.
Undantag från skyldigheten att efterannonsera upphandlingar
Sedan den 1 januari i år har upphandlande myndigheter och enheter en skyldighet att efterannonsera sina upphandlingar. När denna skyldighet trädde i kraft uppstod diskussioner om detta omfattar alla upphandlingar, även inköp till mycket små värden.
Det har i debatten framförts att det framstår som orimligt att behöva efterannonsera inköp av exempelvis en kanelbulle, men samtidigt finns det inget uttryckligt undantag i lagen för sådana små inköp.
Det är därför välkommet att regeringen nu föreslår att upphandlingar med ett värde under 100 000 kronor ska vara undantagna från kravet på efterannonsering. Vissa remissinstanser, däribland Upphandlingsmyndigheten, har dock gått ännu längre och föreslagit att alla upphandlingar under direktupphandlingsgränsen ska vara undantagna från kravet på efterannonsering.
Tidsgränser för uteslutning av leverantörer
Upphandlande myndigheter och enheter har under vissa omständigheter en skyldighet, och i andra fall en möjlighet, att utesluta leverantörer på grund av brott eller missförhållanden i övrigt, om leverantören inte vidtagit självrättelse.
Sverige har, enligt upphandlingsdirektiven, en skyldighet att ange en maximal tidsgräns för uteslutning. I dagsläget finns dock ingen sådan tidsgräns i de svenska upphandlingslagarna. Det innebär att även domar eller andra omständigheter som ligger långt tillbaka i tiden kan beaktas vid bedömningen av om en leverantör ska uteslutas.
För att komma till rätta med denna lucka i lagstiftningen, föreslår regeringen att upphandlande myndigheter och enheter inte ska få låta en dom som är äldre än fem år ligga till grund för ett beslut om uteslutning på grund av brott. Det föreslås också att händelser som är äldre än tre år inte får ligga till grund för ett beslut om uteslutning av en leverantör på grund av missförhållanden i övrigt.
Kommentar
Vi anser att regeringens förslag i huvudsak är en balanserad avvägning mellan å ena sidan behovet av att effektivisera överprövningsprocessen och göra den mer förutsägbar, å andra sidan att inte göra det mindre attraktivt för leverantörer att delta i offentliga upphandlingar eller försvåra för mindre resursstarka leverantörer att tillvarata sina rättigheter.
Det är även positivt att regeringen nu föreslår lösningar på de oklarheter som funnits kring skyldigheten att efterannonsera och tidsgränser för uteslutning av leverantörer. Otydligheter skapar förvirring och gör regelverket svårare att följa, och det gynnar varken upphandlande myndigheter, enheter eller leverantörer.
Kristian Pedersen, advokat
Albin Svensson, associate
Kristian Pedersen är advokat och delägare i Advokatfirman Kahn Pedersen och specialiserad på offentlig upphandling.
Albin Svensson är associate på Advokatfirman Kahn Pedersen och specialiserad på offentlig upphandling.
