Advokat Kristian Pedersen på Advokatfirman Kahn Pedersen.
Advokat Kristian Pedersen ger, med hänvisning till en aktuell dom i kammarrätten, svar på när man får använda fabrikat och modeller som exempel vid offentlig upphandling.
Fråga: När vi upphandlar möbler och annan inredning brukar vi exemplifiera vilken typ av produkter vi vill köpa genom att ange fabrikat och modeller som är i samma stil och kvalitet, eftersom det är svårt att beskriva våra behov och önskemål på annat sätt.
För att inte utestänga någon leverantör anger vi även alltid att likvärdiga produkter kommer att godkännas. Nu har en leverantör hört av sig och klagat på att vårt förfrågningsunderlag gynnar de produkter som vi använt som exempel. Vad är det som gäller enligt LOU?
Svar: Enligt 9 kap. 6 § LOU får en upphandlande myndighet i sitt förfrågningsunderlag normalt inte hänvisa till eller ställa krav på visst fabrikat, ursprung eller framställningssätt som karakteriserar varor eller tjänster som tillhandahålls av en viss leverantör, visst varumärke, patent eller typ, ursprung, eller tillverkning, om detta leder till att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas.
Bakgrunden till bestämmelsen är att lagstiftaren vill förhindra att upphandlande myndigheter favoriserar vissa leverantörer eller kända varumärken.
Bara i undantagsfall får sådana krav och hänvisningar användas. En förutsättning för det är att det är motiverat av det som ska köpas in eller om det annars inte är möjligt att beskriva det som ska köpas in tillräckligt tydligt. Om myndigheten hänvisar till visst fabrikat, varumärke etcetera måste kravet eller hänvisningen dessutom alltid följas av orden ”eller likvärdigt”.
En vanlig missuppfattning är att det alltid är tillåtet att hänvisa till ett visst fabrikat, varumärke etcetera så länge man anger ”eller likvärdigt” efter hänvisningen.
Som framgår av lagtexten räcker det dock inte, utan det krävs även att det är motiverat av det som ska köpas in eller att det annars inte är möjligt att beskriva det som ska köpas in tillräckligt tydligt.
Ett aktuellt exempel som rör just upphandling av möbler, och som visar att stränga krav ställs på upphandlande myndigheter, är Kammarrätten i Sundsvalls dom den 7 februari 2018 i mål nr 2489-17.
I det aktuella fallet hade en kommun upphandlat kontorsmöbler och hänvisat till specifika produkter från vissa namngivna leverantörer.
I sin argumentation i kammarrätten anförde kommunen att hänvisning till specifika produkter var ett vedertaget sätt att ange tekniska specifikationer i möbelupphandlingar och att det varit ett önskemål från branschen. Kommunen anförde också att det inte varit möjligt att på annat sätt beskriva de efterfrågade produkterna tillräckligt preciserat och begripligt.
Kommunen framhöll även att man angett att de offererade produkterna skulle vara likvärdiga vad gäller funktion, kvalitet och estetik samt att de krav som använts varit kända för anbudsgivarna på förhand.
I sin dom ansåg kammarrätten att kommunens hänvisning till specifika fabrikat och modeller innebar att vissa leverantörer gynnades respektive missgynnades. Kammarrätten ansåg också att ”stolar i allmänhet får anses vara lätta att beskriva när det gäller funktion, kvalitet och estetik”.
Mot den bakgrunden ansåg inte kammarrätten att det som kommunen anfört var tillräckligt för att visa att det förelegat en sådan undantagssituation där det inte varit möjligt att beskriva de aktuella stolarna tillräckligt preciserat och begripligt utan hänvisningar till varumärken.
Kammarrätten beslutade därför att upphandlingen skulle göras om.
Kristian Pedersen, advokat
Kristian Pedersen är advokat och delägare i Advokatfirman Kahn Pedersen och specialiserad på offentlig upphandling. Han företräder såväl upphandlande myndigheter och enheter som leverantörer i alla typer av affärer mellan offentliga och privata parter samt i tvister rörande upphandlade avtal. Kristian Pedersen är även författare till böckerna Centrala frågeställningar vid offentlig upphandling och Upphandlingens grunder samt till ett mycket stort antal artiklar om upphandling och näraliggande frågor.
