Advokat Kristian Pedersen på Advokatfirman Kahn Pedersen.
Kristian Pedersen på Advokatfirman Kahn Pedersen redogör för vilka fördelningsnycklar utöver rangordning som kan användas vid avrop från ramavtal enligt nya LOU.
Avrop från ramavtal som upphandlats enligt den nya lagen om offentlig upphandling, som trädde i kraft den 1 januari i år, får i vissa fall göras med tillämpning av en så kallad fördelningsnyckel, som visar vilken ramavtalsleverantör som ska tillfrågas vid ett specifikt avrop.
Den vanligaste fördelningsnyckeln är en rangordning av leverantörerna, baserad på resultatet av upphandlingen av ramavtalet. Eftersom en rangordning kan orsaka problem, är en praktiskt betydelsefull fråga vilka andra typer av fördelningsnycklar som kan användas för avrop.
I denna artikel redogör advokat Kristian Pedersen på Advokatfirman Kahn Pedersen för några olika fördelningsnycklars laglighet och lämplighet för olika typer av avtal.
Tre sätt för avrop
Avrop från ramavtal som upphandlats enligt den nya lagen om offentlig upphandling (LOU), som trädde i kraft den 1 januari i år, kan göras på i huvudsak tre olika sätt.
Vid ramavtal med endast en leverantör är det lätt att inse att det är den leverantören som den avropande myndigheten ska vända sig till.
Vid ramavtal med flera leverantörer kan avrop ske genom så kallad förnyad konkurrensutsättning, det vill säga en ”miniupphandling” inom ramavtalet.
Men avrop kan också ske genom tillämpning av objektiva villkor – en så kallad fördelningsnyckel – som angetts i något av upphandlingsdokumenten i upphandlingen av ramavtalet och som visar vilken leverantör som ska tillfrågas vid ett specifikt avrop.
Rangordning vanligast
Den hittills mest vanligt förekommande fördelningsnyckeln är en rangordning av leverantörerna, baserad på resultatet av upphandlingen av ramavtalet.
En sådan rangordning kan i vissa fall fungera bra, men den har också nackdelar. Exempelvis finns det risk för att de leverantörer som inte rangordnats på första plats i praktiken inte får leverera något, trots att de tvingas ta kostnader för att upprätthålla leveranskapacitet i enlighet med ramavtalet.
Dessutom finns det risk för att de, om de undantagsvis ändå får leverera, inte klarar av att göra det med kort varsel eller med tillräcklig kvalitet för att tillgodose den upphandlande myndighetens behov. Det kan därför finnas anledning att överväga andra objektiva fördelningsnycklar än rangordning.
Krav på objektivitet
Det kan konstateras att lagstiftaren inte varit särskilt generös med vägledning om vilka fördelningsnycklar som kan anses uppfylla LOU:s krav på objektivitet. Förarbetenas exempel är kortfattade och fokuserar, förutom på rangordning, på avrop som görs för att tillgodose fysiska personers behov.
Grundläggande för att en fördelningsnyckel ska anses vara objektiv är dock att avrop sker utan godtycke från den upphandlande myndighetens sida och att förutsättningarna för avrop ska framgå av upphandlingsdokumenten.
Nedan följer några exempel på fördelningsnycklar och en analys av om de kan anses uppfylla kraven på objektivitet. Det är viktigt att framhålla att det rör sig om exempel, inte någon uttömmande lista.
Fysiska personers behov och val
Fysiska personers behov och val anges uttryckligen i såväl förarbetena till LOU som i det bakomliggande EU-direktivet som något som kan utgöra objektiva kriterier för avrop.
Enkelt uttryckt betyder detta att en fördelningsnyckel anses uppfylla kraven på objektivitet om det är de fysiska personerna som, utifrån sina egna behov, själva väljer leverantör.
I första hand tänker man här kanske på patienter inom hälso- och sjukvården eller brukare inom omsorgen, men även andra kategorier av fysiska personer bör kunna omfattas. Det gäller exempelvis hyresgäster i ett fastighetsbestånd eller till och med anställda hos den upphandlande myndigheten, i vart fall under förutsättning att de aktuella personerna väljer leverantör i egenskap av fysiska personer och utifrån sina egna förutsättningar, ifråga om fysiska, ergonomiska och andra liknande behov. Ett exempel på detta kan vara åtgärder för handikappanpassning av hyresbostäder.
Procentuell fördelning
Procentuell fördelning av avrop mellan ramavtalsleverantörerna är en annan tänkbar fördelningsnyckel.
Ett vanligt förekommande upplägg är att den som lämnat det bästa anbudet i upphandlingen av ramavtalet får 50 procent av volymen, den som lämnat det näst bästa anbudet får 30 procent och den som lämnat det tredje bästa anbudet får 20 procent.
En fördelningsnyckel som innebär procentuell fördelning kan i många fall vara svår att tillämpa och, framförallt, att följa upp. Det finns därför i många fall risk för avvikelser i förhållande till fördelningsnyckeln.
För ramavtal med mer stabila avropsvolymer, eller där avropsbehovet under en viss period kan överblickas eller planeras på förhand kan procentuell fördelning dock fungera väl som fördelningsnyckel. Som exempel kan olika typer av planerat underhåll nämnas.
Turordning
En fördelningsnyckel som, såvitt känt, inte tidigare tillämpats i någon större utsträckning är turordning, det vill säga att den leverantör som lämnat det bästa anbudet i upphandlingen av ramavtalet tillfrågas första gången, den som lämnat det näst bästa anbudet tillfrågas den andra gången och så vidare, till dess att alla ramavtalsleverantörer fått möjlighet att leverera. Då börjar den upphandlande myndigheten om från början av listan.
Även en sådan fördelningsnyckel bör kunna uppfylla kravet på objektivitet.
En fördel med turordning är att alla ramavtalsleverantörer får leverera något, men att flexibiliteten blir större och uppföljningsproblemen mindre än vid användning av procentuellt fördelning.
Mot turordning kan invändas att en sådan fördelningsnyckel kan missbrukas, exempelvis genom att den upphandlande myndigheten, genom storleken på de olika avropen, kan gynna eller missgynna en viss ramavtalsleverantör. Så länge någon sådan otillbörlig användning av turordningen inte sker är det dock svårt att se att användning av turordning i sig skulle vara otillåten.
Närhetsprincip
För vissa typer av ramavtal kan det vara lämpligt att avrop sker utifrån en närhetsprincip, det vill säga att den leverantör som är närmast när behov uppstår får leverera.
Så länge det finns möjlighet att, exempelvis med tekniska medel, objektivt fastställa vilken ramavtalsleverantör som är närmast när avropsbehovet uppstår är en sådan fördelningsnyckel sannolikt förenlig med kravet på objektivitet.
En närhetsprincip kan visserligen vara olämplig för vissa typer av avrop, där det finns risk för att den avropsberättigade tar sig till en ”lämplig” plats innan avropet påbörjas, i syfte att viss leverantör ska
”råka” bli närmast och få leverera. I många fall bör denna risk dock i praktiken motverkas av att de avropsberättigade inte har något incitament att förflytta sig innan avrop sker, eller att andra incitament väger tyngre.
Ett exempel på detta är taxiresor. Avrop enligt närhetsprincipen skulle kunna tillämpas så att det taxibolag som har den närmaste lediga bilen får avropsförfrågan. Det måste anses osannolikt att den som ska boka (avropa) taxibilen har ett intresse av att förflytta sig mer än marginellt enbart för att kunna avropa från ett visst taxibolag.
En fördel med närhetsprincipen i just detta exempel är också den miljömässiga och ekonomiska vinsten, med hänsyn till minskade körsträckor för bilarna. Andra tänkbara användningsområden för denna typ av fördelningsnyckel är transporttjänster och akuta felavhjälpande åtgärder.
Först till kvarn
För sådana avrop där det är av stor vikt att leverans sker snabbt, exempelvis för att föremålet för upphandlingen är en mycket viktig produkt som inte kan lagerhållas hos den upphandlande myndigheten, kan det finnas anledning att formulera en fördelningsnyckel enligt principen ”först till kvarn”, det vill säga att den leverantör som först besvarar avropsförfrågan får leverera.
Exempel på situationer då denna fördelningsnyckel kan vara användbar är avrop av materiel för olika typer av akuta felavhjälpande åtgärder.
Fördelningsnyckeln först till kvarn kan i vissa fall gynna stora företag, som ofta är bättre rustade för att snabbt besvara avrop, jämfört med mindre företag. För att fördelningsnyckeln ska vara förenlig med proportionalitetsprincipen krävs därför sannolikt att det verkligen rör sig om produkter som den upphandlande myndigheten har ett behov av att snabbt få levererade.
Behovsstyrda avrop
För vissa typer av ramavtal, där det ingår en detaljerad varukorg med många olika artiklar, kan det vara aktuellt att använda en fördelningsnyckel som brukar benämnas ”behovsstyrda avrop”.
Det innebär att avrop sker från den leverantör som för en viss sammansättning av varor, tjänster eller byggentreprenadarbeten, den sammansättning som utgör den upphandlande myndighetens behov vid avropstillfället, har det lägsta priset.
Ett exempel på denna fördelningsnyckel, som också godtagits i kammarrättspraxis, är flyttjänster.
Val av fördelningsnyckel
Som nämnts ovan utgör de fördelningsnycklar som nämns i denna artikel ingen uttömmande lista, utan endast några exempel på tänkbara fördelningsnycklar.
Det kan därför finnas många andra fördelningsnycklar som uppfyller LOU:s krav på objektivitet. Men förhoppningen är att exemplen ska ge inspiration i inköpsarbetet. Viktigt att framhålla är också att det sannolikt inte finns någon fördelningsnyckel som passar för alla typer av situationer och avrop.
Upphandlande myndigheter bör därför, inför varje ramavtalsupphandling, noga överväga vilken fördelningsnyckel som kan förväntas fungera bäst för det aktuella ramavtalet.
Kristian Pedersen, advokat
Kristian Pedersen är advokat och delägare i Advokatfirman Kahn Pedersen och specialiserad på offentlig upphandling. Han företräder såväl upphandlande myndigheter och enheter som leverantörer i alla typer av affärer mellan offentliga och privata parter samt i tvister rörande upphandlade avtal. Kristian Pedersen är även författare till böckerna Centrala frågeställningar vid offentlig upphandling och Upphandlingens grunder samt till ett mycket stort antal artiklar om upphandling och näraliggande frågor.
