F̦renklade regler f̦r upphandling Рny lag 1 februari

Kristian Pedersen, Advokatfirman Kahn Pedersen

Regeringen lämnande nyligen över en proposition till riksdagen, med förslag till ändrad lag för upphandling under tröskelvärdena och för direktupphandlingar. Här går Kristian Pedersen, Advokatfirman Kahn Pedersen, igenom de viktigaste delarna i lagförslagen.

Regeringens proposition innehåller en lång rad förslag till lagändringar. Det övergripande syftet är att förenkla upphandlingsreglerna för sådana upphandlingar som inte omfattas av EU-direktiven.

Det handlar alltså om upphandlingar under EU:s tröskelvärden och upphandlingar av så kallade sociala tjänster och andra särskilda tjänster.

Kan träda i kraft 1 februari
De nya bestämmelserna föreslås träda i kraft den 1 februari 2022 och enligt uppgifter i media gör civilminister Lena Micko bedömningen att förslagen har potential att få brett stöd i riksdagen.

Det mesta talar därför för att de föreslagna ändringarna kommer att införas med start i februari.

Förslagen innebär bland annat att dagens 19 kap. LOU ska ersättas av två nya kapitel. Det nya 19 kap. LOU ska gälla för sådana upphandlingar som måste konkurrensutsättas genom annonsering.

Det nya 19 a kap. LOU ska gälla för direktupphandlingar, det vill säga sådana upphandlingar som inte måste annonseras.

De två föreslagna nya kapitlen skiljer sig på många sätt från de nu gällande bestämmelserna.

Inga förfaranderegler
En av de största skillnaderna jämfört med nu gällande regler är att regeringen, för att förenkla regelverket, föreslår att det inte ska finnas några lagreglerade upphandlingsförfaranden för icke-direktivstyrda upphandlingar.

Upphandlingsförfarandena i dagens 19 kap. LOU, förenklat förfarande och urvalsförfarande, kommer med andra ord att avskaffas.

Istället får upphandlande myndigheter själva utforma sina egna upphandlingsförfaranden.

Men de förfaranden som används måste fortfarande vara förenliga med de grundläggande principerna.

Därutöver kommer det också att finnas vissa andra regler som måste följas när den upphandlande myndigheten väljer förfarande.

Det gäller bland annat den information som upphandlingsdokumenten måste innehålla, i vilken utsträckning en leverantör har rätt att åberopa ett annat företags kapacitet för att uppfylla krav i upphandlingen samt frågor som gäller kommunikation, information och dokumentation.

Dialog med leverantörer under pågående upphandling och förhandlingar
Avsikten är också att möjligheterna till dialog mellan den upphandlande myndigheten och leverantörerna under pågående upphandling ska öka. Dialogen får även omfatta rättelser av fel och förtydliganden, eller kompletteringar av leverantörernas anbud eller andra dokument som de gett in.

Detta är något som ses som positivt av många som velat öka möjligheterna att rätta och komplettera bristfälliga anbud.

Men i praktiken är det oklart hur mycket utrymmet för dialog kommer att öka och vad det kommer att innebära när det gäller hanteringen av bristfälliga anbud.

I propositionen anges att de grundläggande principerna och EU-domstolens, i många fall ganska stränga, rättspraxis på området fortfarande sätter ramarna för till exempel vilka kompletteringar och förtydliganden som får ske.

Dessa begränsningar ska alltså även i framtiden gälla för icke-direktivstyrda upphandlingar.

I propositionen klargörs också att en upphandlande myndighet ska få förhandla med leverantörerna om alla aspekter av upphandlingsdokumenten, förutom minimikrav och tilldelningskriterier, och alla aspekter av anbud eller andra handlingar som har lämnats in av leverantörerna.

Men även vid förhandlingar gäller de grundläggande principerna.

Högre direktupphandlingsgräns – som skrivs in direkt i lagtexten
Regeringen föreslår i propositionen även att direktupphandlingsgränsen ska höjas.

Dessutom ska den vanliga direktupphandlingsgränsen anges med ett fast belopp direkt i lagtexten – 700 000 kronor – istället för som idag med en procentsats kopplad till EU:s tröskelvärde för upphandling av varor och tjänster.

När det gäller den särskilda direktupphandlingsgränsen för sociala tjänster och andra särskilda tjänster föreslår regeringen i propositionen en ännu mer påtaglig höjning av direktupphandlingsgränsen.

Enligt förslaget ska direktupphandling av sådana tjänster vara tillåten i alla fall då upphandlingens värde understiger tröskelvärdet.

Det innebär i praktiken en direktupphandlingsgräns på omkring 7,7 miljoner kronor för sådana tjänster.

Att information om den vanliga direktupphandlingsgränsen skrivs in i lagtexten kommer att göra det enklare för den som vill veta direktupphandlingsgränsens nivå jämfört med idag.

Den påtagligt höjda direktupphandlingsgränsen för sociala tjänster och andra särskilda tjänster kommer också att innebära mer flexibilitet för upphandlande myndigheter.

Täckningsköp genom direktupphandling om en upphandling blir överprövad
Vidare föreslår regeringen att det ska vara tillåtet med så kallade täckningsköp genom direktupphandling, för att tillgodose angelägna behov som uppstått till följd av att en upphandling fördröjts på grund av överprövning.

Den föreslagna bestämmelsen kommer att skapa ökad trygghet och förutsebarhet för upphandlande myndigheter och underlätta planering av verksamheten i samband med överprövning.

Dessutom ger den en ökad trygghet för de leverantörer som tilldelas sådana avtal genom direktupphandling.

Men förslaget gäller bara för upphandlingar som omfattas av de icke-direktivstyrda reglerna.

Regeringen föreslår ingen motsvarande möjlighet till täckningsköp för upphandlingar över tröskelvärdena.

Avtal om täckningsköp måste också anpassas till situationen i det enskilda fallet och får exempelvis inte ha längre löptid eller vara mer omfattande än vad som krävs med hänsyn till upphandlingens syfte.

Hur direktupphandlingar ska gå till
Direktupphandling, alltså tilldelning av kontrakt eller ingående av ramavtal utan föregående annonsering, kommer även i framtiden att vara den mest flexibla formen av upphandling.

Men vissa förfaranderegler för direktupphandling finns ändå i förslaget i propositionen.

Exempelvis kommer de grundläggande principerna att gälla för direktupphandlingar även framöver.

Dessutom ska upphandlande myndigheter enligt förslaget även med de nya reglerna vara skyldiga att ha riktlinjer för direktupphandlingar och att dokumentera dem.

I propositionen föreslås också ett förtydligande av bestämmelserna om efterannonsering av direktupphandlingar.

I framtiden kommer upphandlande myndigheter bara att vara skyldiga att efterannonsera i de fall direktupphandlingens värde uppgår till minst 700 000 kronor.

Detta är ett klargörande som är mycket välkommet, eftersom dagens regelverk är olämpligt utformat när det gäller efterannonsering av direktupphandlingar.

Förslaget i propositionen kommer därför att leda till ökad förutsebarhet och minskad administration för upphandlande myndigheter.

Avslutande kommentarer
I många avseenden innebär förslagen i propositionen förenklingar och mer flexibilitet för upphandlande myndigheter.
Men det är inte allt som kommer att bli enklare.

Exempelvis kommer varje upphandlande myndighet själv att behöva ta ställning till om ett visst sätt att upphandla är förenligt med de grundläggande principerna, istället för att som idag kunna luta sig emot förfaranden som framgår uttryckligen av LOU.

Man kan mot den bakgrunden fråga sig om regeringens analys är korrekt, det vill säga att färre regler är detsamma som enklare regler.

Det kommer i praktiken också att ställas högre krav på den upphandlande myndigheten att klargöra för leverantörerna hur en viss upphandling kommer att gå till, jämfört med idag när leverantörerna får mycket information om upphandlingens genomförande redan av informationen om vilket av LOU:s förfaranden som ska tillämpas i upphandlingen.

Text: Kristian Pedersen, Advokatfirman Kahn Pedersen