Advokaterna Kristian Pedersen och Olle Lindberg hjälper dig tolka den nya EU-domen.
Lagen om offentlig upphandling – LOU – gäller inte för hyresavtal. Men ofta innebär hyresavtal att byggarbeten ska utföras för att anpassa lokalerna. Frågan är när sådana arbeten kräver upphandling enligt LOU. I en färsk dom klargör EU-domstolen vad som gäller på området. Domen innebär att hyresavtal med offentliga hyresgäster kommer att kunna tecknas utan upphandling i större utsträckning än tidigare. Advokaterna Kristian Pedersen och Olle Lindberg på Advokatfirman Kahn Pedersen beskriver i denna artikel hur domen förändrar synen på hyresavtal med offentlig sektor.
För den som är bekant med LOU sedan tidigare är det ingen nyhet att lagen inte är tillämplig på avtal om hyra av fast egendom. Bestämmelserna om det brukar kallas för hyresundantaget. När myndigheter och andra offentliga organisationer ska teckna hyresavtal kan de alltså vända sig till vilka hyresvärdar som helst, utan upphandling.
Det är däremot inte ovanligt att en hyresgäst förväntar sig att vissa anpassningar av lokalen ska göras för att matcha behovet hos just den hyresgästen. Sådana krav är vanliga hos såväl privata som offentliga hyresgäster.
I och med att hyresavtalet i sådana fall innebär att byggarbeten ska utföras uppstår frågan om byggarbetena måste upphandlas när hyresgästen är en myndighet.
Hyresundantaget är tillämpligt även på byggnader som ännu inte uppförts
Inledningsvis konstaterar EU-domstolen i sin dom att hyresundantaget kan tillämpas även på byggnader som inte existerar när hyresavtalet ingås. Detta är en fråga som i Sverige har debatterats under många år, men som nu får anses slutligt besvarad i och med EU-domstolens dom.
Intressant att notera är att EU-domstolen anser att det är ”allmän kommersiell praxis” att teckna hyresavtal långt innan detaljerade byggplaner har färdigställts. Domstolen visar i denna del prov på en mycket pragmatisk och verklighetsnära beskrivning av hur fastighetsmarknaden fungerar. Det synsättet lyser igenom även i övriga delar av domen.
Den relevanta frågan för om upphandling måste ske är enligt domstolen inte om hyresavtalet avser en byggnad som inte finns än. Istället är det avgörande om hyresavtalet på grund av byggarbetena ska anses vara ett byggentreprenadkontrakt i LOU:s mening. Det är bara då som upphandling måste ske.
Tidigare har EU-domstolen sagt att om myndigheten (hyresgästen) utövar ett bestämmande inflytande över byggnadens utformning måste upphandling ske. Detsamma gäller om myndigheten ställer krav som går utöver en normal hyresgästs vanliga krav.
Men den svåra frågan i sammanhanget är vad som menas med ”bestämmande inflytande” och vad som utgör ”vanliga krav”. Det har EU-domstolen nu besvarat.
Kort bakgrund till målet
Bakgrunden till målet är att en enhet inom staden Wien i Österrike behövde nya kontorslokaler för sin verksamhet. Men det fanns inga befintliga lokaler som bedömdes som lämpliga. Staden tecknade därför ett hyresavtal, utan föregående upphandling, om en byggnad som skulle uppföras. Byggnaden var uppdelad i två flyglar och staden skulle hyra hela A-flygeln samt våning 1-5 i B-flygeln. Staden fick dessutom optioner på att välja till en bro mellan flyglarna, och att hyra även våning 6-8 i B-flygeln.
EU-kommissionen menade att staden Wiens stora påverkan på utformningen av byggnaderna och lokalerna medförde att det inte skulle anses vara ett rent hyresavtal, utan istället ett byggentreprenadkontrakt som borde ha upphandlats.
EU-domstolens bedömning
EU-domstolen höll inte med EU-kommissionen om att avtalet borde ha upphandlats, utan ansåg att det omfattades av hyresundantaget. Detta trots att staden hade ställt upp en mycket stor mängd specificerade krav på lokalerna.
EU-domstolen gick i detalj in på hur vanliga sådana krav kan anses vara i domen beskrivs tydligt att det är branschpraxis som styr frågan om vilka krav en hyresgäst normalt ställer, det vill säga vad som är vanliga krav.
Enligt EU-domstolen hade staden inte utövat ett bestämmande inflytande över byggnadens utformning eller ställt ovanliga krav på utformningen av lokalerna.
Slutsatser av domen
Det är möjligt att dra ett antal praktiskt betydelsefulla slutsatser av domen.
- Om hyresgästen kan utöva ett inflytande över byggnadens arkitektoniska utformning, det vill säga storlek, yttre väggar och bärande väggar är hyresundantaget normalt inte tillämpligt. Då måste byggarbetena upphandlas.
- Om hyresgästens krav istället avser inredningen är däremot hyresundantaget tillämpligt, om inte kraven är ovanliga för en privat hyresgäst i motsvarande situation.
- Att en hyresgäst väljer bland val som hyresvärden har tillhandahållit, alltså väljer mellan flera tänkbara alternativ, innebär inte att det är fråga om ett bestämmande inflytande. Hyresundantaget kan vara tillämpligt ändå.
- När det gäller kontorslokaler ställs höga krav på den som påstår att ett visst hyresgästspecifikt krav är ”ovanligt”. Ju mer generisk lokalen är, desto mer sannolikt att hyresundantaget kan tillämpas.
- Det räcker inte att en hyresgäst har haft möjlighet att påverka planeringen av byggarbetena. För att det ska krävas upphandling måste hyresgästen också faktiskt ha utnyttjat den möjligheten.
Avslutande kommentarer
Vi kan konstatera att EU-domstolen i domen gör en mer generös tolkning av möjligheterna att tillämpa hyresundantaget än den tolkning som hittills gjorts av tillsynsmyndigheter och domstolar i Sverige. Domen kommer därför med all sannolikhet att förändra förutsättningarna för hyresavtal med offentliga hyresgäster.
Faktum är att domen redan kan ha fått viss effekt. Exempelvis har Konkurrensverket nyligen lagt ned tillsynsärenden som verket tidigare inlett, och det kan inte uteslutas att det beror på de förändrade förutsättningar som EU-domstolens dom innebär.
Domen är mot den bakgrunden förmodligen det mest betydelsefulla avgörandet på länge när det gäller hyresavtal med offentliga hyresgäster. Effekten av domen är att myndigheter och andra offentliga organisationer sannolikt kommer att kunna teckna hyresavtal utan upphandling i större utsträckning än tidigare.
Kristian Pedersen, advokat
Olle Lindberg, advokat
Kristian Pedersen är advokat och delägare i Advokatfirman Kahn Pedersen och specialiserad på offentlig upphandling.
Olle Lindberg är advokat och senior associate på Advokatfirman Kahn Pedersen och specialiserad på offentlig upphandling.
