Advokat Kristian Pedersen, Advokatfirman Kahn Pedersen, kommenterar en HD-dom om leverantörers rätt vid fel i offentlig upphandling.
En HD-dom ger den upphandlande myndigheten ett visst mått av frihet eftersom det är myndighetens behov som ska tillgodoses genom upphandlingen. Det konstaterar advokat Kristian Pedersen, Advokatfirman Kahn Pedersen, i en kommentar till en ny HD-dom.
Högsta domstolen har i en dom den 18 maj 2016 (i mål nr T 3852-14) uttalat att en leverantörs rätt till skadestånd enligt LOU förutsätter att det är fråga om en tydlig och inte bagatellartad avvikelse från de principer som gäller för offentlig upphandling eller från vad som kan anses utgöra en sakligt gjord bedömning av anbuden i förhållande till förfrågningsunderlaget.
Fakta i målet
Regionförbundet Gävleborg genomförde under hösten 2008 en upphandling av transporter avseende hjälpmedel för funktionshindrade i Gävleborgs län.
Enligt förfrågningsunderlaget skulle grunden för tilldelning vara det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, och viktning skulle ske efter en poängsättning av olika kriterier, med underkriterier, enligt en femgradig skala. I förfrågningsunderlaget angavs att utvärderingskriterierna var Pris (60 %), Kvalitet/Service (25 %) och Miljö (15 %).
Anbud inkom från ett antal leverantörer, däribland Bergfors Distribution AB. Efter genomförd utvärdering av de inkomna anbuden beslutade Regionförbundet att det anbud som hade inkommit från anbudsgivaren Jet Pak var det ekonomiskt mest fördelaktiga och att Jet Pak skulle tilldelas kontraktet. De fyra högst rankade anbuden hade utvärderats enligt följande: Jet Pak 4,50 poäng, Sundsvalls Expressbyrå (SEAB) 4,29 poäng, Valbo Transport 4,28 poäng och Bergfors 4,27 poäng.
Tidigare bedömningar
Bergfors ansökte om överprövning vid (dåvarande) länsrätten och anförde som grund att Regionförbundet inte borde ha tillåtit Jet Pak att förtydliga sitt anbud. Länsrätten avslog ansökan. Bergfors överklagade till kammarrätten, men kammarrätten avvisade överklagandet eftersom Regionförbundet under mellantiden hade tecknat avtal med Jet Pak.
Bergfors väckte då en skadeståndstalan vid tingsrätten talan och yrkade ersättning för den skada som Bergfors ansåg sig ha lidit genom att Regionförbundet inte hade följt bestämmelserna i LOU. Bergfors gjorde gällande att de tre andra poängsatta anbuden hade sådana brister att de borde ha förkastats eller i vart fall borde ha fått lägre poäng vid utvärderingen än Bergfors anbud. Det blev i målet vid tingsrätten ostridigt att Jet Paks anbud borde ha erhållit lägre poäng än Bergfors.
Tingsrätten kom fram till att SEAB:s anbud, men inte Valbos, borde ha förkastats. Tingsrätten ogillade därför Bergfors talan, dvs. eftersom bolaget inte hade visat att dess anbud borde ha antagits i stället för Valbos.
Hovrätten gjorde också bedömningen att SEAB:s anbud borde ha förkastats och att det inte fanns skäl att förkasta Valbos anbud. Hovrätten ansåg dock att poängen borde ha fördelats på ett annorlunda sätt vid utvärderingen, och att Bergfors därför borde ha tilldelats kontraktet. Hovrätten biföll därför Bergfors talan och förpliktade Regionförbundet att betala skadestånd.
Högsta domstolens bedömning
I Högsta domstolen godtog Regionförbundet Bergfors påstående att Jet Paks och SEAB:s anbud borde ha förkastats. Därmed var det endast de invändningar som Bergfors riktat mot Regionförbundets bedömning av Valbos anbud som skulle prövas av Högsta domstolen.
Den huvudfråga som Högsta domstolen hade att avgöra var därför enligt vilka principer allmän domstol i ett skadeståndsmål ska bedöma om upphandlande myndighet har följt LOU vid kvalificeringen och utvärderingen av anbuden i en offentlig upphandling.
I domskälen redogjorde Högsta domstolen bland annat för EU-domstolens dom i mål C-568/08, Combinatie Spijker. Av denna dom framgår att en leverantör har rätt till skadestånd när en överträdelse av EU-direktiven om offentlig upphandling är tillräckligt klar (”sufficiently serious”, i den engelska språkversionen av domen).
I sin bedömning ansåg Högsta domstolen att när det gäller vilka krav som får ställas i en upphandling bör den upphandlande myndigheten ha ett rimligt mått av frihet, eftersom det är myndighetens behov som ska tillgodoses genom upphandlingen.
Det måste också finnas möjlighet att, inom ramen för de grundläggande principerna för offentlig upphandling, acceptera förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade. Högsta domstolen ansåg också att inte heller då kvalificeringen eller utvärderingen av anbuden prövas i samband med en skadeståndstalan i allmän domstol kan det krävas att myndighetens bedömningar har varit helt invändningsfria.
Tydlig avvikelse krävs för skadestånd
Mot den bakgrunden konstaterade Högsta domstolen att rätten till skadestånd förutsätter att det är fråga om en tydlig och inte bagatellartad avvikelse från de principer som gäller för offentlig upphandling eller från vad som kan anses utgöra en sakligt gjord bedömning av anbuden i förhållande till underlaget. Endast då föreligger det, med andra ord, en tillräckligt klar överträdelse av bestämmelserna i LOU för att det ska kunna bli aktuellt med skadestånd.
I sakfrågorna i målet ansåg Högsta domstolen att det inte funnits grund för att förkasta Valbos anbud och det varken fanns anledning att ifrågasätta Regionförbundets utvärdering av kriteriet Kvalitet/Service eller utvärderingen av kriteriet Miljö.
Högsta domstolen ansåg därför att Bergfors inte visat att Regionförbundet gjort fel i upphandlingen, och domstolen ogillade därför Bergfors talan.
Slutsatser av domen
- När det gäller de krav som får ställas i en upphandling har den upphandlande myndigheten ett visst mått av frihet, eftersom det är myndighetens behov som ska tillgodoses genom upphandlingen.
- Förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får accepteras, så länge det inte sker en överträdelse av de grundläggande principerna för offentlig upphandling, och detsamma gäller myndighetens genomförande av leverantörskvalificeringen och anbudsutvärderingen.
- Rätten till skadestånd för en leverantör förutsätter att det är fråga om en tydlig och inte bagatellartad avvikelse från de principer som gäller för offentlig upphandling eller från vad som kan anses utgöra en sakligt gjord bedömning av anbuden i förhållande till underlaget.
- Domen klargör därmed att bagatellartade fel som en upphandlande myndigheter begår i en upphandling ger inte en leverantör rätt till skadestånd.
Kristian Pedersen, advokat
Kristian Pedersen är advokat och delägare i Advokatfirman Kahn Pedersen och specialiserad på offentlig upphandling. Han företräder såväl upphandlande myndigheter och enheter som leverantörer i alla typer av affärer mellan offentliga och privata parter samt i tvister rörande upphandlade avtal. Kristian Pedersen är även författare till böckerna Centrala frågeställningar vid offentlig upphandling och Upphandlingens grunder samt till ett mycket stort antal artiklar om upphandling och näraliggande frågor.
