Kan man ändra i offentligt upphandlade avtal?

Advokat Kristian Pedersen på Advokatfirman Kahn Pedersen.

Kristian Pedersen på Advokatfirman Kahn Pedersen redogör för vad som gäller enligt LOU och civilrätten.

Fråga: Vi har upphandlat ett avtal för vissa tekniska produkter. Upphandlingen genomfördes enligt LOU, och avtalet löper på tre år. Efter cirka sex månader vill nu leverantören ha mer betalt, och hänvisar till högre inköpspriser för komponenter. Vad gäller enligt LOU för ändringar av upphandlade avtal?

Svar: LOU är som utgångspunkt en procedurlagstiftning som reglerar upphandlingsprocessen från den upphandlande myndighetens beslut att genomföra upphandling till dess att det föreligger ett undertecknat upphandlingskontrakt. Huvudregeln är därför att det som därefter händer, under avtalstiden, inte är något som regleras av LOU, utan av civilrättsliga bestämmelser och principer.

Ett undantag från denna huvudregel är att om ett upphandlat avtal ändras väsentligt anses det inte längre vara fråga om samma avtal, utan ett nytt avtal som normalt måste föregås av ny upphandling. Detta har sedan länge varit klarlagt till följd av rättspraxis från EU-domstolen.

Vad som inte har varit tydligt tidigare är vad som är eller inte är väsentliga förändringar av ett avtal, det vill säga hur mycket ett avtal får ändras innan det krävs ny upphandling. I LOU finns dock numera bestämmelser som reglerar denna fråga.

Viktigt att nämna i sammanhanget är att bestämmelserna reglerar vad som är tillåtet enligt LOU, utan att ny upphandling behöver genomföras, men att en ändring i ett avtal också normalt förutsätter att parterna är överens om att göra ändringen. En leverantör kan därför inte tvinga en upphandlande myndighet att gå med på en ändring, eller vice versa, utan huvudregeln är att avtalet gäller.

Ändringar av mindre värde
Ett avtal får ändras utan ny upphandling om ändringen är av mindre värde. Med det menas att avtalets övergripande karaktär inte får ändras och att ökningen eller minskningen av avtalets värde, till följd av ändringen, ska vara lägre än både det tröskelvärde som gäller för den aktuella typen av upphandling (se länk nedan) och inte får överstiga 10 procent av avtalets värde (om det är fråga om varor eller tjänster), eller 15 procent av avtalets värde (om det är fråga om byggentreprenader).

Om flera ändringar görs efter varandra, ska det samlade nettovärdet av ändringarna användas vid bedömningen av om ändringarna är tillåtna. Det totala utrymmet att under avtalstiden göra förändringar med hänvisning till att det rör sig om mindre värden är med andra ord detsamma oavsett om ändringen görs vid ett tillfälle, eller i form av successiva ändringar.

Se aktuella tröskelvärden på Upphandlingsmyndighetens webbplats

Ändrings- eller optionsklausuler
Ett avtal får också ändras utan ny upphandling om avtalet (eller något annat av dokumenten i upphandlingen) innehåller en klar, exakt och entydig ändrings- eller optionsklausul som beskriver vilka ändringar som kan göras och under vilka förutsättningar. En ytterligare förutsättning är att ändringen inte leder till att avtalets övergripande karaktär ändras.

Om den upphandlande myndigheten redan vid upphandlingen av avtalet kan förutse att vissa förändringar kan komma att behöva göras under avtalstiden finns det alltså möjlighet att ta höjd för dessa ändringar i avtalet.

Kompletterande beställningar
Ytterligare en kategori av ändringar som inte kräver ny upphandling är sådana kompletterande beställningar som är nödvändiga, där leverantören av ekonomiska eller tekniska skäl inte kan bytas eller ett byte av leverantör skulle medföra betydande olägenheter eller betydligt större omkostnader för den upphandlande myndigheten.

Det handlar med andra ord om köp av mer av samma sak – en större volym – från en redan upphandlad leverantör. En förutsättning är dock att varje enskild beställning inte innebär att värdet av avtalet ökar med mer än 50 procent.

Oförutsebara omständigheter
En annan typ av tillåten ändring är om behovet av ändringen beror på omständigheter som den upphandlande myndigheten varken förutsåg eller borde ha förutsett vid beslutet att ingå avtal.

Det handlar i dessa fall om att den upphandlande myndigheten köper något annat än vad som redan tidigare upphandlats, men från en redan tidigare upphandlad leverantör. En sådan ändring får dock inte medföra att avtalets övergripande karaktär ändras. Varje enskild beställning får inte heller innebära att värdet av avtalet ökar med mer än 50 procent.

Byte av leverantör
I vissa fall är det också tillåtet att byta ut den upphandlande leverantören mot en annan leverantör utan en ny upphandling. Det gäller bland annat om den nya leverantören inträder i den ursprungliga leverantörens ställe till följd av det som i LOU kallas företagsomstruktureringar, exempelvis uppköp, sammanslagningar, förvärv eller insolvens, och under förutsättning att leverantörsbytet inte medför andra väsentliga ändringar av avtalet.

Dessutom krävs, för att ett leverantörsbyte ska vara tillåtet, att den nya leverantören inte omfattas av någon av LOU:s uteslutningsgrunder och att leverantören uppfyller de kvalificeringskrav som har ställts i den ursprungliga upphandlingen.

Andra ändringar som inte är väsentliga
Förutom de typer av ändringar som beskrivits ovan finns det även möjlighet att göra vissa andra ändringar, utan att först genomföra ny upphandling. En prövning av om en sådan ändring är tillåten måste då göras från fall till fall, men det finns några grundläggande förutsättningar att beakta.

Ändringen får (enkelt uttryckt) inte vara sådan att den, om den varit känd i den ursprungliga upphandlingen, skulle ha medfört eller kunnat medföra ett annat utfall i upphandlingen, det vill säga att andra leverantörer skulle ha kunnat delta eller anbuden skulle ha sett annorlunda ut.

Ändringen får inte heller innebära att avtalets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för leverantören. Avtalet får alltså inte blir mer ekonomiskt förmånligt för leverantören, utan att det ställs krav på en motsvarande motprestation från leverantörens sida.

Ändringen får inte heller medföra att avtalets omfattning utvidgas betydligt, eller att leverantören byts ut (i andra fall än de som beskrivits i det föregående avsnittet).

Kristian Pedersen, advokat

Kristian Pedersen är advokat och delägare i Advokatfirman Kahn Pedersen och specialiserad på offentlig upphandling. Han företräder såväl upphandlande myndigheter och enheter som leverantörer i alla typer av affärer mellan offentliga och privata parter samt i tvister rörande upphandlade avtal. Kristian Pedersen är även författare till böckerna Centrala frågeställningar vid offentlig upphandling och Upphandlingens grunder samt till ett mycket stort antal artiklar om upphandling och näraliggande frågor.

Dela artikel:
Share on LinkedInShare on FacebookTweet about this on TwitterEmail this to someonePrint this page